Bu yazı dizimizde sahadaki taraflarca (işçi-işveren) oluşan sorulara aydınlatıcı olma hedefiyle, yürürlüğe giren maddeler ve bu maddelere ilişkin uygulama pratikleri ile karşılaşılabilecek somut durumlarda ne yapılması gerektiği sorularına cevap bulmak amaçlanmıştır. 7244 sayılı Yasa’nın ilgili maddelerini inceleyecek olursak:

 

A) 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na geçici 24. maddeyi ekleyen 7244 sayılı Yasa’nın 7. maddesinde, ücretsiz izne çıkarılan veya 15.03.2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen işçilere işsizlik sigortası fonundan ödenecek nakdi ücret desteğinin ne şekilde olacağı ve şartları düzenlenmiştir.

 

Ücretsiz izne çıkarılan veya 15.03.2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen işçilere işsizlik sigorta fonundan günlük 39,24 TL nakdi ücret desteği verilecektir. Ama her iki durum için de belli şartların varlığı gerekmektedir: 

1. İşverenin ücretsiz izne ayırdığı işçiler bakımından şartlar;

 

1.1. Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 16.04.2020 tarihinde işçi-işveren arasında geçerli bir iş sözleşmesi bulunmalıdır. 16.04.2020 tarihinden sonra kurulan iş sözleşmelerinde işçiler bu fondan yararlanamayacaktır.

 

1.2. İşçi, 4857 sayılı İş Yasası’nın geçici 10’uncu maddesi uyarınca işveren tarafından ücretsiz izne ayrılmış olacaktır. Geçici 10. maddeye baktığımızda; maddenin yürürlük tarihi olan 16.04.2020 tarihi itibarı ile üç aylık süreyi geçmemek üzere işveren işçiyi tamamen veya kısmen ücretsiz izne ayırabilir. Bu dönem için ücretsiz izin uygulamasında “işçinin kabulü” şartı aranmayacaktır. İşveren, işçisinden bir talep formu yahut onayladığına dair bir beyan almadan da işçiyi ücretsiz izne çıkarabilecektir. Tabi böyle bir durumda işçiye bilgi verilmesi gerekmektedir.

 

Burada şöyle bir soru gündeme gelebilir? Salgın sebebiyle zor duruma düşmeyen iş yerlerinde işçinin talep ettiği ücretsiz izinlerde de aynı şekilde fondan yararlanma söz konusu olacak mıdır? Yani, normal sürecine devam eden bir iş yerinde işçi, kendisinden kaynaklı sebeplerle ücretsiz izne ayrılmak isterse veya mevcutta ücretsiz izni devam ediyorsa durum ne olacaktır? Güncel olarak bu döneme özgü eksik gün bildirim kodu sisteme eklenmiştir. Yani, işçiden kaynaklı sebeplerle ücretsiz izne ayrılanlara 21 koddan işlem yapılmaya devam edecek, pandemi sebebiyle ücretsiz izne çıkarılacaklarda eksik gün bildirim kodu “28-pandemi ücretsiz izin (4857 Geçici 10. madde)” işaretlenecektir. Nakdi ücret desteğinden yararlanan işçinin fiilen çalıştırıldığının tespiti halinde para cezası uygulanacaktır.

 

1.3. İşçinin kısa çalışma ödeneğinden yararlanamaması gerekmektedir. İşveren, kısa çalışma ödeneğine başvurduğunda ve başvurusu kabul edildiğinde bir sorun bulunmamaktadır. Bu durumda; kısa çalışma ödeneği şartlarına haiz olan işçilerine kısa çalışma ödeneği (aldığı ücrete göre aylık 1.561 TL- 4.380 TL aralığında), kısa çalışma ödeneği şartlarına haiz olmayan yani 4447 sayılı Yasa’da düzenlenen işsizlik sigorta fonundan yararlanma koşullarını sağlamayanlar için de ücretsiz izne ilişkin nakdi ücret desteği (aylık 1.179 TL) alınabilecektir.

 

2. 15/03/2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen işçiler bakımından şartlar;

 

2.1. 15.03.2020 tarihinden sonra iş sözleşmesinin feshedilmiş olması gerekir.

 

2.2. Feshin 4447 sayılı Yasa’nın 51. maddesi kapsamında yapılmış olması gerekir. Yani işsizlik ödeneğinden yararlanabilecek şekilde iş ilişkisinin sonlanması gerekmektedir. Bu ne demektir? Konuyu dağıtmamak adına kısaca ve genel tabiriyle; işsizlik sigortası kapsamında bir işyerinde çalışırken çalışma istek, yetenek, sağlık ve yeterliliğinde olmasına rağmen kendi istek ve kusuru dışında işini kaybedenler, diğer şartları sağlamak koşulu ile işsizlik ödeneğine hak kazanırlar. (Örnek: İstifa ile yahut İş Kanunu 25/2 “Ahlak ve İyi Niyet Kuralları” kapsamında iş ilişkisi sonlanırsa işsizlik ödeneğinden yararlanılamaz.).

 

Eklenen geçici maddeyle, iş sözleşmesi 4447 sayılı Yasa’nın 51. maddesine uygun şekilde feshedilen ancak diğer şartları sağlamadığından işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçiler, İşsizlik Sigortası Fonu’ndan günlük 39,24 Türk lirası nakdi ücret desteği alabileceklerdir.

 

2.3. İşçi, işsiz kaldığı süre kadar bu fondan yararlanacaktır. Ancak genel süre sınırı da 4857 sayılı Kanunun geçici 10 uncu maddesinde yer alan fesih yapılamayacak süreyi geçmemek olarak belirlenmiştir. Bu süre 3 aydır ve Cumhurbaşkanı bu süreyi 6 aya kadar uzatma yetkisine sahiptir.

 

3. İşveren tarafından ücretsiz izne ayrılan ve kısa çalışma ödeneğinden yararlanamayan işçiler ile 15/03/2020 tarihinden sonra iş sözleşmesi feshedilen ve işsizlik ödeneğinden yararlanamayan işçilerin İşsizlik sigortası fonundan nakdi destek alabilmeleri için gerekli olan diğer bir ortak koşul da; işçinin herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almaması olarak belirlenmiştir.

 

B) 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’na geçici 25. maddeyi ekleyen 7244 sayılı Yasa’nın 8. maddesini inceleyecek olursak; 

 

Bu maddenin 7244 sayılı Yasa’nın diğer maddelerinden ayrılan kendine özgü farkı, yürürlük tarihidir. Yasa, 16.04.2020 tarihinde yürürlüğe girmekle beraber “Yürürlük” başlıklı 17. maddesinde, 8. maddenin 29.02.2020 tarihinden itibaren uygulanacağı belirtilmiştir.

 

Getirilen düzenlemeye göre; COVID-19 sebebiyle işverenlerin yaptıkları zorlayıcı sebep gerekçeli kısa çalışma başvuruları için, uygunluk tespitinin tamamlanması beklenmeksizin, işverenlerin beyanı doğrultusunda kısa çalışma ödemesi gerçekleştirilecektir.

 

Yani, daha önce iş yerinde kısa çalışma uygulanabilmesi için; işverenin, genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle iş yerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı veya durduğu yönünde İŞKUR’a başvuruda bulunması ve iş müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu iş yerinin bu durumlardan etkilendiğinin tespit edilmesi gerekmekteyken, artık söz konusu geçici madde ile Bakanlık İş Müfettişlerinin uygunluk tespiti şartı korona virüs sebebiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için” kaldırılmıştır.

 

Bu değişiklikle; başvuru yoğunluğu ve başvurulara ilişkin iş ve işlemlerin süratle sonuçlandırılması amacı dikkate alınarak 16.04.2020 itibarı ile işverenin beyanına göre başvurular usuli evrak incelemesi sonrası kabul edilecektir şeklinde yorum yapmamız yanlış olmayacaktır. Ancak, sürecin geçmesinden sonra geriye dönük beyan doğruluğu incelemesinin yapılacağı da unutulmamalıdır. Zira, işverenin hatalı bilgi ve belge vermesi nedeniyle yapılan fazla ve yersiz ödemelerin, yasal faizi ile birlikte işverenden tahsil edileceği de aynı madde ile hükme bağlanmıştır.

 

C) 4857 sayılı İş Kanunu’na geçici 10. madde ekleyen 7244 sayılı Yasa’nın 9. maddesinin incelemesine gelecek olursak:

 

Bu madde hükümlerine aykırı bir şekilde iş akdini fesheden işverenlere de sözleşmesi feshedilen her işçi için brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verileceği düzenlenmiştir.

 

Önceki yazımızda da belirttiğimiz üzere bu kapsamda yapılacak ücretsiz izin işlemlerinde işçinin talebi, rızası aranmayacaktır. İşçi, ücretsiz izne ayrıldığından bahisle iş ilişkisini haklı nedene dayanarak fesih edemeyecektir. Maddenin yürürlük süresi 16.04.2020 tarihinden itibaren 3 aydır ancak Cumhurbaşkanı bu süreyi 6 aya kadar uzatabilir.

 

Her ne kadar madde gerekçesinde kısa çalışma uygulamasıyla da uyumlu olmak üzere, istihdamın korunması amacıyla belirlenen süre boyunca iş sözleşmesinin feshedilememesinin sağlanması amaçlandığı belirtilmişse de, uygulamada karşımıza birçok sorun çıkacaktır. Özellikle işçi açısından hak kayıplarının olacağını öngörmekteyiz:

 

İş Yasası’nda çalışma süresinden sayılan haller 66. maddede düzenlenmiştir. Madde içeriğinde “ücretsiz izin” yoktur. Ücretsiz izinli günler, çalışma olmadığı için hizmet süresinden sayılmayacaktır. Böyle bir durumda işçinin ücretsiz izinli geçirdiği günler kıdem hesabında dikkate alınmayacaktır. İşçinin bu anlamda bir hak kaybı söz konusudur.

 

4447 sayılı Yasa’ya eklenen geçici 24. maddenin 3. paragrafında da “Bu madde kapsamında nakdi ücret desteğinden yararlananlardan 5510 sayılı Kanun’a göre genel sağlık sigortalısı veya genel sağlık sigortalısının bakmakla yükümlü olduğu kişi kapsamına girmeyenler, aynı kanunun 60’ıncı maddesinin birinci fıkrasının (g) bendi kapsamında genel sağlık sigortalısı sayılırlar ve genel sağlık sigortasına ilişkin primleri Fondan karşılanır.” hükmü getirilmiştir. Yani işçinin bu dönemdeki genel sağlık sigorta primleri fondan karşılanmaktaysa da uzun vadeli sigorta kolları primi yatırılmayacak ve bu anlamda da işçinin bir hak kaybı doğacaktır.

 

Her ne kadar uygulamaya yönelik istismarın önüne geçmek adına kanun koyucu ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık halleri hariç fesihlerde aylık brüt asgari ücret tutarında idari para cezası verileceğini hükmetmişse de, feshin gerçekten de ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık halinden yapılıp yapılmadığını yargı denetimi dışında denetleyecek bir mekanizma getirilmemiştir.

 

Bu sebeple; belirtilen dönemde yasağa rağmen işçiyi çıkarmak isteyen işveren, yasa kapsamında öngörülen para cezasına muhatap olmamak için çıkış gerekçesini gerçekte olmadığı halde ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık olarak düzenlerse ve çıkış kodunu da 29. maddeden gösterirse işçi zayi olan hakkı için ne yapmalıdır? İş güvencesinden yararlanan işçiler yani iş yerinde çalışan sayısı 30 ve üzeri olan ve en az 6 ay kıdemi olan işçiler, işe iade davası yoluna başvurabileceklerdir. Ancak iş güvencesinden yararlanamayan yani yasa gereği işe iade davası açma hakkı bulunmayan işçiler, mağduriyetleri açısından sadece işverenin idari para cezası alması için şikayette bulunmakla mı yetinecektir? Şikayette bulunsa bile feshin geçerliliğine hangi Kurum karar verecektir? Böyle bir durumda işçi, İş Kanunu’nun 17/6. maddesi kapsamında, doğmuşsa yasal tazminatları ile birlikte fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği iddiası ile “kötü niyet tazminatı” talep edebilir. Her iki durumda da; İş Kanunu’nda 25/2. maddede düzenlenen ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılıktan yapılan fesihlerde işçi, şartlara haiz olsa bile işsizlik ödeneğinden dahi yararlanamayacaktır. Ancak, mahkemece feshin geçersizliğine karar verilmesi durumunda 4447 sayılı Kanun’un 50. maddesinin 2 ve 3 no’lu bendi gereği geçmişe dönük işsizlik ödeneği tutarını topluca alabilecektir. Sağlıklı günlere yeniden kavuşabilmek ümidiyle…